Die Hürden für eine ausnahmsweise produkt-/herstellerbezogene Ausschreibung liegen hoch

Der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit einer Beschaffung gilt nicht uneingeschränkt, soweit der Auftraggeber bestimmte Voraussetzungen bei einer produkt-/herstellerbezogenen Ausschreibung erfüllt (OLG Düsseldorf Beschluss vom 14.9.2016 – VII-Verg 1/16).

Wichtige Aspekte für die Beschaffungspraxis

Die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit eines öffentlichen Auftraggebers sind gewahrt, wenn:

  1. die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
  2. vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen wurde,
  3. solche Gründe tatsächlich (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und
  4. die Bestimmung andere Unternehmen nicht diskriminiert.

Ist die Festlegung des Beschaffungsbedarfs anhand aller obigen Voraussetzungen erfolgt, so ist eine sich hieraus ergebende, wettbewerbsverengende Wirkung grundsätzlich hinzunehmen, selbst dann, wenn die Beschaffungsentscheidung zur Festlegung auf ein bestimmtes Erzeugnis führt und damit einen Wettbewerb ausschließt

Aus Gründen der Transparenz sind alle hierfür erforderlichen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesse lückenlos zu dokumentieren. Entsprechende Protokolle sind der Vergabeakte beizufügen.

Der bvsi rät seinen Mitgliedern produkt- und herstellerneutral auszuschreiben. Die Hürden für eine gesetzeskonforme Ausschreibung , welche einer Rüge standhält sind sehr hoch und die Ergebnisse einer Ausschreibung mit eingeschränktem Wettbewerb sind in der Regel immer schlechter.

Risiken bei Rechtsverstößen durch den öffentlichen Auftraggeber

  • Rüge der Ausschreibung
    • Rüge und evtl. Abhilfe
    • Rüge mit evtl. Aufhebung der Ausschreibung
      • Mehrkosten
      • komplette Änderung der Ausschreibungsunterlagen
      • neues Verfahren mit Terminverzögerung
      • Reputationsverlust

 

  • schwebende Unwirksamkeit des Vertrages (bis zu 6 Monate)
    • bei unzulässiger Direktvergabe (ohne Ausschreibung)
    • betrifft nur EU-weit auszuschreibende Verträge

 

  • Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer
    • betrifft nur EU-weite Vergabeverfahren
    • automatisches Zuschlagsverbot, umfassende Prüfung
    • sonst: einstweiliger Rechtsschutz vor Zivilgerichten (AG/LG)
    • Schadensersatz
    • Aufwendungsersatz, ausnahmsweise auch entgangener Gewinn
    • Einschreiten der Kommunalaufsicht

Der bvsi will den öffentlichen Auftraggeber und somit seine Mitglieder vor den Folgen einer unterlassenen Ausschreibung durch Umgehung oder Falschinformation warnen und ist sich bewusst, dass auf Grund der häufig fehlenden Erfahrungen und Expertise in diesem Umfeld, Umgehungen reizvoll erscheinen, aber im Falle eines Verfahrensfehlers nicht nur die Reputation beschädigt wird und vielfach höhere Zusatzkosten entstehen, sondern auch wesentlich schlechtere Konditionen und Bedingungen erzielt werden. Ferner verschenkt der öffentliche Auftraggeber wesentliche Kosten- und Investitionsvorteile durch einen unterlassenen Wettbewerb. Hinzu kommen in der Regel immer wesentlich schlechtere Vertragsbedingungen und unklare Eigentumsverhältnisse. Der bvsi rät sich professionelle Unterstützung durch Experten an die Seite zu holen, welche ihn durch dieses, für den Auftraggeber neues Feld, sicher führen und begleiten, sollten die eigenen Ressourcen nicht belastbar, gesichert und erfahren sein. bvsi Mitglieder können Experten-Unterstützung aus einem Rahmenvertrags-Pool auswählen, wobei hier exklusive Sonderkonditionen für bvsi Mitglieder vereinbart wurden. Bitte nehmen Sie hierzu Kontakt mit uns auf.

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